The claimant, a bank in a North African country, granted a loan to a company (A) in the same country. The loan was in part guaranteed by the respondent, a French bank. Following A's failure to reimburse any instalments of the loan, the claimant called the guarantee. The respondent refused to pay, arguing that it had not given a first demand guarantee but was entitled to the same rights as the lender. The sole arbitrator first considered the law applicable to the guarantee and the nature of the guarantee.

'Quant au droit applicable

1. Quelle que soit la qualification juridique qui sera conférée à l'engagement du [défendeur] du 29 octobre 1993 […], le Tribunal arbitral met d'abord en exergue les points suivants :

a) il échet d'abord d'écarter l'exclusion, avancée par la [demanderesse], de toute loi étatique en l'absence d'une stipulation expresse en ce sens ; la mention dans l'acte précité de la clause d'arbitrage CCI ne peut justifier à elle seule l'éviction d'un droit national ;

b) l'engagement de la défenderesse est coulé dans un bref document d'une page et demie ; il n'est ni concevable et encore moins démontré que les parties aient voulu écarter tout droit national, même si manifestement elles ont été, au plan formel, peu soucieuses de le déterminer ;

c) pour exclure un droit national, un choix clair s'impose dans le chef des parties : en l'espèce, aucun élément n'établit de manière certaine cette volonté (cfr. sentence arbitrale CCI n° 6719, 1991, Recueil des sentences arbitrales de la CCI (1991-1995), Kluwer, 1997, pp.567 et ss, note J-J Arnaldez).

2. Sans devoir faire référence au prescrit de l'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 (entrée en vigueur le 1er avril 1991) sur la loi applicable aux obligations contractuelles, le Tribunal arbitral note fondamentalement que l'engagement litigieux a été souscrit en France par une banque française, son exécution éventuelle devant intervenir en France. En outre, la compétence de la loi du garant est désormais consacrée par la pratique bancaire : cette réalité a été affirmée par les Règles uniformes de la CCI pour les garanties contractuelles, dont (article 10 renvoie, dans le silence des parties, à la loi du lieu d'établissement du garant (cfr. sentence arbitrale CCI n° 3316, 1979, Recueil des sentences arbitrales de la CCI (1974-1985), Kluwer, 1990, pp. 385 et ss, avec observations).

3. En conséquence, le Tribunal arbitral appliquera le droit français, en tenant compte des dispositions de l'acte du 29 octobre 1993 (Art 17.2 du Règlement d'arbitrage CCI).

La qualification de l'acte du 29 octobre 1993

1. En page 8 de son mémoire du 5 novembre 1998, la [demanderesse] développe au sujet de la qualification de l'engagement du [défendeur] une argumentation très succincte pour considérer que « cet acte revêt un caractère principal et indépendant » et qu'il s'agit d'une « caution à la demande avec solidarité, sans division, discussion ni réserve », sans quoi elle n'aurait jamais financé la Société [A]. En réponse aux moyens du [défendeur] qui relève, en substance, que l'insertion du terme « demande » dans le libellé de l'acte ne peut conférer à son engagement un caractère autonome, la [demanderesse] soutient dans son mémoire en réplique que les termes « à la demande » et « à première demande » ne peuvent être différenciés et qu'en conséquence, l'acte du 29 octobre 1993 engendre une obligation principale et indépendante dans le chef du [défendeur].

2. Afin d'apprécier la qualification de l'acte litigieux, le Tribunal arbitral rappelle d'abord que dans le cadre d'une garantie à première demande, le garant s'engage envers le bénéficiaire de la garantie par un contrat indépendant de tout rapport pouvant exister entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire, ou entre le donneur d'ordre et le garant. La rigueur de l'engagement du garant s'accompagne du respect des règles suivantes :

a) l'obligation du garant ne peut concerner la dette propre au débiteur, sous peine de la priver de toute autonomie ;

b) elle doit être formulée de manière expresse, puisque le garant s'engage pour autrui et de manière autonome par rapport à l'obligation garantie ;

c) les formules utilisées doivent être précises, en excluant toute équivoque qui résulterait soit d'expressions dépourvues de réelle portée juridique, soit de termes contradictoires (cfr. Revue Lamy Droit des affaires, mars 1999 - n° 14, p. 23, obs. sous Cass. 1re Civ., 12 janvier 1999, n° 96-14.047) ;

d) l'acte du garant doit comporter l'indication du montant qu'il s'est engagé à verser, ainsi que la limite de sa garantie ;

e) les mentions relatives aux conditions qui rendent la garantie exigible doivent être interprétées restrictivement ;

f) de manière générale, il échet de ne pas se limiter aux termes employés à l'acte, mais de rechercher la commune intention des parties (Cass. comm., 19 mai 1992, n° 90-16.784).

3. En l'espèce, le Tribunal arbitral relève que l'acte du 29 octobre 1993, qui mentionne que le [défendeur] s'est porté caution solidaire d'ordre de la Société [B] pour le compte de la Société [A], fait, explicitement et à plusieurs reprises, référence à la dette de cette dernière : l'engagement du [défendeur] n'est nullement détaché du rapport de base, à savoir la créance de la [demanderesse] à l'égard de son emprunteur. Au surplus, l'acte ne comporte pas des termes explicitant formellement l'engagement d'un garant « à première demande » : l'obligation formelle du [défendeur] de rembourser, à la demande de la [demanderesse], les sommes qui pourraient être dues par [A], ne permet donc pas de qualifier son engagement en garantie indépendante ; une caution solidaire souscrit d'ailleurs à un tel engagement.

4. Il n'y a dès lors pas lieu pour l'Arbitre de se livrer complémentairement à une exégèse des documents produits par le [défendeur] en pièces 23 et 24 de son dossier, auxquels la [demanderesse] oppose l'engagement du 29 octobre 1993 pour soutenir vainement que l'obligation du [défendeur] ne dériverait pas d'un acte de caution solidaire. L'absence de toute ambiguïté des termes employés par la défenderesse, sur lesquels l'Arbitre devra au demeurant se fonder pour statuer sur le fond même du litige, démontre que l'acte querellé ne constitue pas une garantie autonome et qu'il comporte au contraire les caractéristiques d'un acte de cautionnement au bénéfice de la [demanderesse], autorisant donc le [défendeur] à invoquer tant ses propres exceptions que celles du débiteur principal, conformément à l'article 2036 du Code Civil.'